Перед Вами очередной выпуск тематического дайджеста по управлению интеллектуальной собственностью. Мы собираем самые важные новости и предлагаем их в удобном формате.
Данный выпуск посвящен понятиям и особенностям модификации, адаптации программ для ЭВМ и баз данных.
В настоящее время все больше и больше вопросов возникает при толковании определенной терминологии, связанной с созданием и использование программ для электронно-вычислительных машин (ПЭВМ) и баз данных (БД). Так, например, остро стоит вопрос при выработке практических критериев и разграничении процессов "модификации" и "адаптации" ПЭВМ и БД.
Законодателем определены основные признаки адаптации ПЭВМ, которые заключаются в совершении действий, направленных на обеспечение работоспособности и функционирования ПЭВМ на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя. При этом цель таких действий (изменений) при осуществлении адаптации является единственным критерием, указанным в законе для разграничения модификации и адаптации ПЭВМ (Объем понятия "модификация" определяется путем исключения адаптации из понятия "изменения").
В соответствии с подпунктом 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) под переработкой (модификацией) ПЭВМ или БД понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой ПЭВМ или такой БД с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПЭВМ или БД на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
Таким образом: Адаптация программы - это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
Модификация программы – это осуществление любых действий с программой или базой, не представляющих собой адаптацию, являющуюся одним из правомочий пользователя, при этом главное отличие заключается в сути и цели внесенных в программу изменений.
Разъяснения Минцифры России в отношении терминов "адаптация" и "модификация", используемых в пункте 1.15 статьи 284 и статье 427 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) (письмо Минцифры России от 27.01.2022 № П11-2-05-200-3571)
Под изменением программного обеспечения (далее - ПО) понимается модификация исходного кода, исполняемого объектного кода или сопутствующих документов относительно их базовой линии (п. 3.11 национального стандарта ГОСТ Р 51904-2002 "Программное обеспечение встроенных систем. Общие требования к разработке и документированию" (утвержден и введен в действие постановлением Госстандарта России от 25 июня 2002 года № 247-ст, далее - ГОСТ Р 51904-2002).
В соответствии с пунктом 3.52 ГОСТ Р 51904-2002 новая разработка, модификация, многократное использование, перепроектирование или любое другое действие, требуемое для создания программных средств, относятся к термину "разработка ПО". Изменения, осуществляемые в целях обеспечения функционирования ПЭВМ или БД на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, являются адаптацией (п. 9 ст. 1270 ГК РФ).
Адаптация, так же, как и модификация, может включать в себя внесение изменений в исходный код, исполняемый объектный код или сопутствующие документы. В настоящее время для обеспечения функционирования ПЭВМ и БД в конкретном программном и аппаратном окружении конечного пользователя требуется комплексная настройка, интеграция и (или) доработка под требования конкретной пользователя (организации). Такие работы (услуги), направленные на создание адаптированной версии ПЭВМ, БД, в том числе путем параметрической настройки, доработки и изменения скриптов, конфигурационных файлов, в том числе файлов, учитывающих параметры оборудования клиента и необходимых для привязки программы для ЭВМ, базы данных к оборудованию клиента, и т.п., являются адаптацией программы для ЭВМ, базы данных.
Адаптация
В настоящее время существует достаточно много судебной практики, где суды признают, что к адаптации относятся: комплексная настройка, интеграция и (или) доработка ПЭВМ, направленные на создание адаптированной версии ПЭВМ, БД, в т.ч. путем параметрической настройки, доработки и изменения скриптов, конфигурационных файлов, в т.ч. файлов, учитывающих параметры оборудования и необходимых для привязки ПЭВМ, БД к оборудованию.
В соответствии с пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ адаптация, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования ПЭВМ или БД на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, не является нарушением исключительного права на программу для ЭВМ.
(Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2017 № С01-1116/2017 по делу N А45-13248/2017)
Создание в процессе выполнения работ по разработке, внедрению и начальному сопровождению биллинговой системы на базе внедряемого программного обеспечения конкретных функциональных возможностей системы является адаптацией программы в целях функционирования ее на технических средствах пользователя и только для него.
(Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.12.2016 N Ф01-5237/2016 по делу N А28-9466/2015)
Работы, направленные на обмен данными двух и более модулей системы, с целью обеспечения корректного выполнения функций последних, не подразумевающая внесение изменений и создание новых алгоритмов решения задач, является адаптацией.
(Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2016 по делу №А40-154016/14-27-1300)
Модификация
В настоящее время понятие "модификация" определяется путем исключения действий по "адаптации" или на основании сложившейся судебной практики. Модификация/переработка ПЭВМ без согласия правообладателя является нарушением исключительных прав на РИД
В соответствии с разъяснениями, указанными в п. 87 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10"О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в отношении ПЭВМ и БД под переработкой (модификацией) понимаются любые их изменения, за исключением адаптации (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ). При этом совсем незначительное изменение ПЭВМ может повлечь создание новой ПЭВМ, если только такое изменение не было сделано в целях совместимости программы с устройствами и другими программами.
Судебную практику в отношении спорных ПЭВМ и БД можно разделить на три основные группы:
Дела о незаконном использовании ПЭВМ
В данной категории необходимо ответить на вопрос: "А есть ли использование?"
Как правило, в рассматриваемых спорах ответчик не использует ПЭВМ, абсолютно идентичную той, которая принадлежит истцу. Даже в том случае, если это та же программа, но она имеет другое название, облик, функционал и тд. Перед судом стоит задача установить та ли это ПЭВМ, о принадлежности прав на которую заявляет ответчик. В целях поиска ответа на данный вопрос суды часто назначают техническую экспертизу, главной задачей которой является установление факта любого использования программы.
1. Постановление СИП от 23.05.2018 №С01-234/2017 по делу №А40-141340/2015
Требование: Об обязании прекратить размещение на сайте информации о наличии прав и распространении программного комплекса и взыскании компенсации.
Обстоятельства: Определением отказано в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения по делу об обязании прекратить нарушение исключительных прав на программу ЭВМ. К вновь открывшимся обстоятельствам заявитель относит то, что суд первой инстанции основывал свое решение на факте наличия исключительных прав истца на программу для ЭВМ по распоряжению и авторскому договору, тогда как были получены сведения о том, что заявителем были представлены и задепонированы исходные коды программы для ЭВМ, созданной не ранее 01.01.2014.
Решение: Определение оставлено без изменения.
2. Постановление СИП от 5 августа 2014 г. по делу №А40-164273/2012.
Требование: О запрете использования ПЭВМ и взыскании компенсации.
Обстоятельства: Истец ссылается на то, что в спорный период на сайте обнаружена программа, полностью повторяющая интерактивный калькулятор, правообладателем которого является истец.
Решение: Дело передано на новое рассмотрение, поскольку суды не дали оценку доводу истца о том, что незначительные изменения программы в части цен, перечня работ, цветовой схемы не являются переработкой программы для ЭВМ, так как, по мнению истца, не изменяют саму программу и касаются тех полей, которые изначально при создании программы были многовариативными.
Дела о нарушениях прав на программы третьих лиц
В данной категории обязательным является проведение экспертизы.
Постановление СИП от 03.09.2021 №С01-1088/2021 по делу №А32-35134/2020
Требование: О взыскании компенсации за нарушение авторских прав на программное обеспечение, его незаконную модификацию.
Обстоятельства: По мнению истца, ответчиком незаконно использовались программные продукты. При этом из материалов дела следует, что для защиты программного обеспечения, принадлежащего правообладателю, при правомерном использовании применяется ключ аппаратной защиты "HASP", однако на персональных ЭВМ ответчика была обнаружена возможность запуска спорной программы без указанного ключа защиты "HASP". В рамках рассмотрения дела была проведена экспертиза по исследованию программного обеспечения, находящегося на системных блоках персональных ЭВМ.
Решение: Требование удовлетворено частично, так как доказан факт незаконного использования в деятельности ответчика программного обеспечения, исключительные права на которое принадлежат истцу, размер компенсации снижен исходя из характера нарушения, незначительности вероятных имущественных потерь истца, принципов разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, при этом действия ответчика, направленные на получение доступа к программе в обход средств защиты, не образуют самостоятельного нарушения.
Дела об объеме и характере внесенных в программу изменений.
В данной категории необходимо обратить внимание на "Функциональные изменения и % переработки"
Практика по ст. 1270 ГК РФ:
Разъяснения высших судов
Переработкой признается не внесение изменений в существующее произведение, а создание нового на его основе:
● постановление СИП от 01.09.2021 №С01-1458/2021 по делу №А57-33525/2020
● постановление СИП от 03.10.2022 №С01-1388/2021 по делу №А40-215669/2020
● постановление СИП от 06.06.2022 №С01-630/2022 по делу №А41-65112/2021
● постановление СИП от 15.06.2023 №С01-884/2023 по делу №А57-8452/2022
● постановление СИП от 25.05.2023 №С01-661/2023 по делу №А66-5107/2022
Не признается переработкой создание похожего (например, из-за использования одной и той же исходной информации), но творчески самостоятельного произведения:
● постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2023 №09АП-38816/2023 по делу №А40-63673/2022
Незаконное использование произведения каждым из способов, упомянутых в п.2 ст. 1270 ГК РФ, признается самостоятельным нарушением исключительного права
● постановление СИП от 07.06.2021 №С01-651/2021 по делу №А40-90199/2020
● постановление СИП от 02.07.2021 №С01-812/2021 по делу №А40-191961/2020
● постановление СИП от 02.08.2022 №С01-1222/2022 по делу №А32-57793/2021
● постановление СИП от 11.08.2022 №С01-1398/2022 по делу №А32-51814/2021
● постановление СИП от 07.03.2023 №С01-256/2023 по делу №А60-35031/2022
Переработка и использование произведения в составе сложного объекта - это самостоятельные способы использования произведения
● постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2023 №09АП-89728/2022 по делу №А40-161419/2022
● постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2023 №09АП-80364/2022-ГК по делу №А40-161398/2022
● постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2023 №09АП-21435/2023 по делу №А40-270453/2022
● постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023 №09АП-37120/2023-ГК по делу №А40-28869/2023
Этап 1. Разработка исходного кода.
Разработчики программного обеспечения использую различные подходы структуре и наполнению будущего программного продукта. Например, разделить файлы, составляющие итоговое программное обеспечение, на две основные группы в виде исходного и исполняемого кода. В первую группу включаются файлы типа exe, а также различные библиотеки и аналоги. При этом данная категория файлов блокируется разработчиком и в нее никто, кроме самого разработчика не может вносить изменения. Во вторую группу, как правило, включаются статистические, конфигурационные и иные самых разных форматов файлы, которые могут изменяться, и при этом являются неотъемлемой частью, без которой ПЭВМ будет неработоспособной.
Этап 2. Обработка исходного кода.
На данном этапе разработчиком проводится обработка (компиляция) исходного кода, в результате которой получается исполняемый код. Исполняемый код представляет собой совокупность файлов, которые включены либо в первую, либо во вторую группу.
Наличие второй группы файлов позволяет вносить изменения в ПЭВМ разработчику или третьим лицам с его разрешения (для модификации) или без него (для настроек и адаптации).
Этап 3. Внесение изменений в ПЭВМ.
Внесение изменений в ПЭВМ по общему правилу осуществляет разработчик, который имеет возможность изменять первую группу файлов, а также устанавливать правила для корректировки и изменения торой группы файлов. В итоге, у третьих лиц появляется возможность вносить изменения в файлы второй группы, а по сути, изменять и исполняемый, и одновременно исходный код ПЭВМ. При этом, разработчик информирует пользователей или иных лиц о наличии ограничений или возможностей и границах на внесение изменений в те или иные файлы.
Установление факта нарушения.
Для установления факта нарушения прав на ПЭВМ необходимо проведение экспертизы, по результатам которой будут сделаны следующие выводы:
Выполнена ли оспариваемая программа на основе другой (является ли ее переработкой), или же это - самостоятельное произведение (п. 95 постановления Пленума № 10). При этом необходимо отметить, что создание похожего, но самостоятельного произведения не является нарушением авторских прав на более раннее произведение.
Для ПЭВМ показателем творческого характера и существенности изменений является не новизна и оригинальность, а наличие функциональных изменений (добавление новых функций или улучшение существующих). В целях определения, является ли новая ПЭВМ переработкой исходной, надо доказать, что в ней использован код исходной ПЭВМ. Предметом доказывания здесь служит: факт использования одним лицом ПЭВМ другого лица (ее кода) в составе собственной разработки, объем такого использования, отсутствие законных оснований для ее использования ответчиком, наличие прав на защищаемую ПЭВМ у истца.
Следите за новыми выпусками, чтобы быть в курсе важных изменений!
Оставить отзыв о дайджесте
